神医在各大电台进行虚假宣传也不是一天两天了,但这种广告仍然在肆无忌惮的很多电视台播放。神医的广告,其危害性不仅是导致人的财产利益受损,更恶劣的影响在于其可能导致人们身体健康受损,贻误病情。
谈什么道德的沦陷,还是人性的泯灭,都毫无益处。神医们也不会被道德说教感动。利益驱动面前,祖宗都可以被神医拿来垫背。唯有法律惩罚的严厉性,才能对其起到一定的约束。
从现行法律法规来看,我国已经建立了对医疗广告、医疗人员、媒体的法律责任进行了明确的规定。
一、医疗/医药广告发布前需在市场监督管理部门办理审查备案管理,神医拉祖宗的广告难以获得审查通过
(一)《广告法》实际是不允许神医作为代言人推荐祖传神药
《广告法》第第十六条规定,医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容:(一)表示功效、安全性的断言或者保证;(二)说明治愈率或者有效率;(三)与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较;(四)利用广告代言人作推荐、证明;(五)法律、行政法规规定禁止的其他内容。
根据前述规定,实际上,医疗、药品、医疗器械是不允许聘请代言人推荐,神医们是不允许的。
(二)广告内容应真实合法,并在市场监督管理部门办理审查备案
《广告法》第四条规定,广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者。
《广告法》第第四十六条规定,发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告,以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告,应当在发布前由有关部门(以下称广告审查机关)对广告内容进行审查;未经审查,不得发布。
国家市场监督管理总局于2019年发布的《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第二条、第三条规定,药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告应当真实、合法,不得含有虚假或者引人误解的内容,未经市场监督管理部门审查不得发布药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告。
《医疗广告管理办法》第三条规定,医疗机构发布医疗广告,应当在发布前向市场监督管理部门申请医疗广告审查。未取得《医疗广告审查证明》,不得发布医疗广告。
二、神医及广告主、广告平台虚假宣传的法律责任
从前述规定可知,神医不仅不能拉其祖宗作为代言人,且相应的广告内容也难以获得市场监督管理部门审查通过。笔者相信,有关媒体发布的神医广告肯定是未获批准医药广告,或者经审查批准后,擅自修改广告内容,广告主、广告平台均应当承担相应的法律责任
从责任承担类型方面,广告主、广告平台、神医可能会被要求停止虚假宣传、消除影响、缴纳罚款,对消费者造成损害的应承担对消费者的赔偿责任,情节严重还可能被以虚假广告罪处以刑事责任。
(一)行政责任
神医拉祖宗垫背的广告内容虚假,而且内容未经审查,《广告法》第五十五条规定了虚假医疗、医药广告的行政责任,第五十八条规定了未经审查及不得聘请代言人的行政责任。
1、广告主
《广告法》第五十五条规定,发布虚假广告的,由市场监督管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。
《广告法》第五十八条第一款规定,广告主未经审查登记擅自发布医疗、医药广告的,由市场监督管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用一倍以上三倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处十万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请:
2、广告经营者、广告发布者
《广告法》第五十五条第一款规定,广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的,由市场监督管理部门没收广告费用,并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。
《广告法》第五十八条第三款规定,广告经营者、广告发布者明知或者应知为未经审查的广告违法行为仍设计、制作、代理、发布的,由市场监督管理部门没收广告费用,并处广告费用一倍以上三倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处十万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款,并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。
3、广告代言人
《广告法》第六十二条规定,广告代言人违规代言的,由市场监督管理部门没收违法所得,并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。
(二)民事责任
《广告法》第五十六条第二款规定,关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。
(三)刑事责任
《广告法》第五十五条规定,发布虚假广告构成犯罪的,应依法追究刑事责任。
《刑法》第二百二十二条规定,广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
就何为情节严重,,最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知第七十五条规定了虚假广告罪的追溯标准,具体如下:
(一)违法所得数额在十万元以上的;
(二)给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的,或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的;
(三)假借预防、控制突发事件的名义,利用广告作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法所得数额在三万元以上的;
(四)虽未达到上述数额标准,但两年内因利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上,又利用广告作虚假宣传的;
(五)造成人身伤残的;
(六)其他情节严重的情形。
但令人遗憾的是,该条并未规定“神医”作为代言人的刑事责任。鉴于实践中,很多神医,连基本的执业医师资格都没有,是否可以认定为“虚假广告罪”的“共犯”尚不明确。
三、“神医”现真身,执法需努力
除了“神医拉祖宗垫背虚假宣传”刑事责任不明确外,法律对其民事责任和行政责任均予以了明确的规定。
近些年,包括国家卫健委、药监局、市场监督总局等部门,已建立了《整治虚假违法广告部际联席会议工作制度》,地方各监管部门应加大执法力度。
此外对于虚假医疗医药广告,涉及公民人身健康,通过”神医拉祖宗垫背”的虚假宣传方式,违反公序良俗,侮辱了公民的智商,影响实属恶劣,不应当以仅以“情节严重结果犯”论处,应当以“行为犯”论处,加大刑罚威慑力度。





























