医药行业历来是商业贿赂高发领域，近年来随着《反不正当竞争法》《药品管理法》的相继修改，以及商业贿赂行政执法和司法审判工作在该领域的持续深入强化，对实践中有关争议问题逐渐形成共识，但仍有一些新情况、新问题值得继续研究，本文拟对其中部分问题进行分析并尝试提出意见。

一、行贿主体

根据《药品管理法》第八十八条规定，药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业均属于潜在行贿主体，医药商业企业即属于药品经营企业范畴。

值得注意的是，《反不正当竞争法》第七条第三款对工作人员行贿做了专门规定，即经营者员工进行贿赂的，推定为经营者的贿赂行为；但若经营者可证明员工贿赂行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关，则该等行为不属于经营者行为。尽管对这一规定在行政执法和司法实践中如何适用和掌握，企业如何才能被认定达到“采取有效措施进行监管”，何谓“放纵或变相放纵工作人员实行贿赂行为”尚无权威的标准。但对于准确认定行贿主体，区分员工个人行为与企业行为提供了明确的法律依据。

二、受贿主体

根据《反不正当竞争法》等现行规定，受贿主体包括：

（一）交易相对方的相关单位和个人

具体包括：（1）交易相对方的工作人员；（2）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（3）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

实践中，医药购销实践中对医院属于交易相对方抑或利用职权或影响力影响交易的单位，以及医院工作人员属于交易相对方的工作人员抑或利用职权或影响力影响交易的个人的问题，存在较大的争议。例如，在2019年上海市市场监督管理局公布的案例中，同为医疗器械捆绑销售模式，不同区域的市场监管部门的认定不同。就医院的认定而言，有的将医院认定为交易相对方，有的认定为受交易相对方委托办理相关事务的单位，还有的则认定为利用影响力影响交易的单位。就医生的认定而言，有的将医生认定为交易相对方的工作人员，有的认定为利用职权或者影响力影响交易的个人。将医院认定为交易相对方的理由自不必说，而将医院认定为受交易相对方委托办理相关事务的单位或者利用影响力影响交易的单位的理由，可以从国家市场监管总局的相关文件和表态中看到一些端倪。

2017年11月，原国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿曾接受采访称，反商业贿赂条款中的“交易相对方应当分析实际交易的双方”。例如，学校受全体学生委托与校服供应商签订校服购买合同，此时交易的双方应当是供应商和学生，交易的法律后果实际由学生承担。如果供应商给予学校财物或者其他经济利益，则涉嫌构成商业贿赂。该观点被称为商业贿赂主体判断的“穿透原则”。2018年5月11日，国家市场监管总局在《市场监管总局关于进一步加强反不正当竞争执法工作的意见》（国市监竞争〔2018〕48号）中，将医院和学校定义为具有公共管理和服务职能的主体，将医疗机构作为在利用投放设备捆绑耗材销售等行为中利用职权或者影响力影响交易的单位，而非交易相对方；将学校作为受学生家长（或家委会）委托办理与学生相关的校服、配餐等事宜的单位，而非交易相对方。也就是说，尽管医院、学校是相关采购合同的当事人，但其在商业贿赂的语境下并非交易相对方，而应穿透合同关系，突破合同相对性认定患者和学生家长才是真正的交易相对方。然而，照此逻辑，同样具有公共管理和服务职能的供水、供电、供气等单位也存在收受交易相对方除折扣返利以外其他的商业利益时成为受贿主体的可能，《反不正当竞争法》鼓励交易创新、避免将创新的市场行为泛化为商业贿赂的目的可能仍然无法实现。

（二）交易相对方

经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。而在账外暗中给予、收受回扣或者给予、收受中介费的，属于商业贿赂。

尽管《反不正当竞争法》自2017年修改后，将受贿对象的范围重点表述为三类影响交易相对方的单位或者个人而非交易相对方本身，有力遏制了长期以来行政执法实践中泛商业贿赂化的趋势和现象，保护了正常的商业行为。但从《反不正当竞争法》第七条第二款的规定看，并未完全放弃将交易相对方作为受贿主体的可能性，尽管该条款仅从正面要求支付和接受折扣、佣金的双方均应当明示并如实入账，并未直接规定如在账外暗中给予回扣、佣金属于商业贿赂，但完全可以推定出这样的结论。一方面如果认为该等情形不属于商业贿赂，则仅属于财务、税务问题，无须在此规定；另一方面，现行有效的《中央治理商业贿赂领导小组关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》仍明确规定该等情形属于商业贿赂。特别是《药品管理法》第八十八条明确规定，禁止药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业和医疗机构在药品购销中给予、收受回扣或者其他不正当利益。该规定甚至未区分是否明示和如实记账，而一律予以禁止。

（三）刑事责任主体

就刑事责任而言，受贿主体身份不同，涉及的罪名也不尽相同。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，商业贿赂犯罪可能涉及非国家工作人员行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪等八种罪名。其中，医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚；而医疗机构中的非国家工作人员有前款行为且数额较大的，或者医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，均以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

三、商业贿赂手段

（一）给予回扣

《药品管理法》第八十八条第一款明确将医疗机构接受“回扣”作为受贿情形规定，而该规定最早源于1993年《反不正当竞争法》的规定，且原国家工商总局在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中还对“回扣”一词做了定义，即回扣，是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。

《反不正当竞争法》在2017年修订时已删除了“账外暗中给予或收受回扣的即以行贿或受贿论处”的规定，而2019年修订的《药品管理法》仍保留了“回扣”的表述。可能体现了国家在医药领域反商业贿赂的政策取向，《药品管理法》作为特别法在此问题的处理上，可能将优先适用。但是，对于《药品管理法》未明确规定的，依据《药品管理法》第九十一条“药品价格和广告，本法未作规定的，适用《中华人民共和国价格法》、《中华人民共和国反垄断法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国广告法》等的规定。”

（二）给予折扣

《反不正当竞争法》允许经营者销售或者购买商品时，以明示方式给对方折扣。经营者给对方折扣的，必须如实入账。接受折扣的经营者必须如实入账。《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》进一步规定，所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。所称明示和入账，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载。

中央治理商业贿赂领导小组《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》强调应区分折扣与商业贿赂的界限，认为在账外暗中给予、收受回扣的，属于商业贿赂。即回扣与折扣的区别在于是否明示、如实入账。实践中，对于虽然入账，但未按实际数额和科目入账，可能仍被认定为不符合折扣“明示并如实入账”的要求。

（三）支付佣金、中介费、劳务报酬

《反不正当竞争法》允许经营者销售或者购买商品时，以明示方式给中间人佣金。经营者给中间人佣金的，必须如实入账；中间人接受佣金的，必须如实入账。《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》进一步规定，所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格中间人的劳务报酬。中央治理商业贿赂领导小组《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》强调区分佣金与商业贿赂的界限，认为在账外暗中给予、收受中介费的，属于商业贿赂。实践中，对于佣金收取方是否必须具有法定经营资格，佣金收取方是否会因不具有法定经营资格而被认定为商业贿赂存在争议。

2017年修订后的《反不正当竞争法》将商业贿赂行为的目的违法性从“以销售和购买商品”扩展为“以谋求交易机会或者竞争优势”，这使得认定商业贿赂手段范围不再限于与交易本身直接相关的回扣、折扣、佣金等，那些不与具体交易相关联的行为，如“客户关系日常维系”、“长期感情投资”而提供的好处的行为，特别是医药销售领域中常见的“学术赞助”、“捐赠”、“讲课/咨询费”等行为被认定为商业贿赂的可能性加大。

四、医药领域常见行为风险

（一）医疗设备投放

设备投放加耗材采购模式虽具有其合理性，可缓解部分医疗机构因经费不足而导致的设备紧缺、资源紧张等问题，但同时该模式也因可能存在变相商业贿赂的情况而饱受争议。河南省《关于深入推进医药购销领域专项治理规范医疗设备捐赠问题的通知》明确禁止以捐赠、投放、借用设备名义规避相应试剂、耗材招标采购，形成垄断事实；禁止借医疗设备租赁、设备入股名义，通过支付租金、参与分红等方式，产生变相行贿受贿行为。判断是否构成商业贿赂的标准在于免费或低价投放是否作为一种利益交换影响其他经营者从质量、价格、服务等方面进行公平竞争，是否存在通过免费投放绕过招投标、锁定最低采购量、排除其他竞争者进入相关市场、提高价格等反竞争效果，以及是否实际损害了患者的合法利益（例如，减少了患者选择其他诊疗试剂品牌的权利）。如果不存在上述情形，甚至有益于消费者，则不宜定性为商业贿赂。

（二）学术会议赞助

学术会议赞助是医药企业一种常见的市场行为，是指医药企业主办学术会议，或通过对医药学术会议主办单位（各类医药行业协会、医疗机构），或对参会医生提供资金资助，帮助解决会议召开或参会医生的食宿、交通、注册、专家授课及场地费用等，促进医药领域学术活动开展。《公益事业捐赠法》和国家卫计委《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法（试行）》（简称《捐赠管理办法》）明确规定，卫生计生单位可以接受国内外自然人、法人和其他组织用于卫生计生人员培训和培养、用于卫生计生领域学术活动、用于卫生计生领域科学研究的公益事业捐赠，并规定了严格的流程。但是对未按照《捐赠管理办法》的流程进行的赞助是否构成商业贿赂存在争议。我们认为，应当结合该赞助行为本身是否符合商业贿赂的本质和构成要件进行认定，不能简单的在违规捐赠和商业贿赂之间划等号。在以下三种情形下，存在假借会议赞助之名行商业贿赂之实的可能：

1.会议缺乏真实性。会议的真实性是考量是否构成商业贿赂的首要因素，此处真实性包含会议本身真实举办和医生真实参会两层含义。对虚构会议提供赞助资金或虚构会议进行旅游的，以及假借参会之名实际进行旅游的，均属于典型的商业贿赂行为。

2.赞助与产品采购挂钩。《捐赠管理办法》第六条明确规定，卫生计生单位不得接受涉及商业营利性活动、涉嫌不正当竞争和商业贿赂、与本单位采购物品（服务）挂钩的捐赠；国家卫计委和中医药管理局2013年发布的《加强医疗卫生行风建设“九不准”》中也明确规定“严禁将接受捐赠资助与采购商品(服务)挂钩”。如明确约定赞助与医药产品销售挂钩的，则属于为了争取交易机会或者竞争优势而给付对方利益的行为。

3.行程安排旅游。即使医生真实参加了会议，但若在整个参会的行程中安排了旅游的行程，可能被认定为以旅游为手段向参会医生输送不当利益，被认定为商业贿赂的风险较大。

编辑 | 曾留洋

本文作者：唐建科，合伙人，投融资业务部主任，空军第一航空学院法学学士。

执业领域：公司法律事务、投融资法律事务。

唐建科律师在并购重组、私募股权基金、房地产等民商事法律事务领域有丰富的经验。执业期间先后担任郑州悦家商业有限公司（家乐福）、洛阳杜康控股有限公司、华润河南医药有限公司、华润置地郑州有限公司、华润城市交通设施发展（郑州）有限公司、焦作中旅银行股份有限公司、光大徳尚投资管理(深圳)有限公司、河南省中豫文旅投资有限公司、河南美侨置业有限公司、河南五建建设集团有限公司、郑州沃特节能科技股份有限公司、郑州大山教育科技股份有限公司、开封新奥燃气有限公司等企业法律顾问。先后为天锐科技（430705）、豪威尔（430471）、创远科技（837327）、健康岛（838076）、海天消防（838823）、大山教育（870106）、沃特节能（871464）、昱祥股份（872083）等多家企业提供新三板挂牌上市、股票发行、收购重组等法律服务。先后为多家私募基金及其管理人提供管理人登记、基金备案、尽职调查等专项法律服务。